Responsabilidad de administradores. Acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC) y acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC).

Rafael Ansón Peironcely

La sentencia 27/2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (18 de enero de 2017, ponente SANCHO GARGALLO) resuelve un interesante caso de responsabilidad de administradores en el que una sociedad acreedora ejerce simultáneamente la acción ex. art. 367 LSC y la acción individual de responsabilidad frente a todos los miembros del consejo de administración de la deudora.

La sentencia de primera instancia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona (25 de junio de 2012) desestimó la petición de la acreedora y absolvió a los consejeros demandados.

La sentencia 126/2014 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona (4 de abril de 2014, ponente Forgas Folch) estimó el recurso de apelación de la acreedora al entender que concurrían los requisitos de la acción de responsabilidad ex. art. 367 LSC. Resultan de gran interés los razonamientos de la sentencia de la Audiencia según los cuales había quedado acreditada la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejaban reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, dado que no se conocía el momento exacto en el que se produjo el desequilibrio patrimonial (los detalles se encuentran en el Fundamento Jurídico Tercero).

En  referencia a la carga de la prueba, dice la Audiencia:

ninguno de los administradores demandados aportó a las actuaciones documentación contable de clase alguna correspondiente al ejercicio social de 2009, documentos como pudieran ser los diversos balances trimestrales.

Lo cual debe relacionarse con el art. 367.2º LSC, que establece la presunción iuris tantum de que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Respecto a la acción individual, se desestima según el razonamiento de la sentencia de primera instancia porque

la prueba practicada no permite concluir que ninguna de las acciones llevadas a cabo por el órgano de administración redundara, a la postre, en el incumplimiento de la obligación del pago debido, toda vez que ni la falta de llevanza en forma de la contabilidad es causa eficiente del impago de la deuda, ni la pretendida imposibilidad de alcanzar el fin social (…) constituye el motivo por el que no se pagó la deuda, máxime cuando está acreditado que los administradores agotaron la diligencia debida adoptando medidas de diversa índole para evitar la incursión en causa de disolución.

La sentencia del TS desestima el recurso de casación de los consejeros recurrentes y confirma la sentencia de la Audiencia.

Por otro lado, se plantea la posibilidad de amortiguar el rigor de la responsabilidad ex. art. 367 LSC cuando conste que, aunque los administradores no promovieron la disolución sí realizaron actuaciones tendentes a paliar la mala situación de la sociedad. El Alto Tribunal resuelve esta cuestión de la siguiente manera:

En realidad, y máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.

Impugnación judicial o arbitral de fusiones y escisiones

Por su interés, destacamos un reciente artículo aparecido en el Diario La Ley sobre “Impugnación judicial o arbitral de fusiones y escisiones” cuyos autores son Rafael Ansón Peironcely y Luis Miguel Pérez Aguilera.

En dicho artículo se analizan los principales problemas procesales y sustantivos de la impugnación de fusiones y escisiones. También se realiza un estudio comparativo de las ventajas e inconvenientes de la impugnación en vía judicial o arbitral.

 

 

Eficacia de pacto parasocial omnilateral frente a acuerdo social

Rafael Ansón Peironcely

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (nº 103/2016) del pasado 25 de febrero de 2016, (ponente SARAZA JIMENA), aborda el interesante tema de la eficacia de los pactos parasociales suscritos por todos los socios (“pacto omnilateral”) frente a los acuerdos sociales.

El supuesto se refiere a la adopción de acuerdos sociales en los que se da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral. No se trata, por tanto, del supuesto más frecuente de impugnación del acuerdo social por ser contrario al pacto parasocial.

El TS estima contraria  a la buena fe la conducta del socio que, siendo parte del pacto parasocial omnilateral, impugna un acuerdo social que se adoptó siguiendo la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Delito societario del art. 290 CP. STS nº 228/2016, de 17 de marzo (Ponente: Jorge Barreiro).

Rafael Ansón Peironcely

Recientemente se ha publicado una interesante Sentencia de la Sala Segunda del TS (nº 228/2016) sobre delito de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP), cuyo ponente es Alberto Jorge Barreiro.

Exponemos a continuación un resumen de los hechos, que puede ayudar a quienes se encuentren ante un caso similar. También resumimos las consideraciones realizadas sobre el contenido del tipo recogido en el art. 290 CP.

Resumen de los hechos (FD PRELIMINAR y TERCERO 3)

En 2008 se produce una fusión por absorción de dos cooperativas. Esta operación es el punto final de un proceso iniciado en 2004 en el que la cooperativa absorbente (la querellante), ante las malas perspectivas económicas, decide poner en marcha otra cooperativa (la finalmente absorbida) dedicada a actividades similares pero no iguales. Pocos cooperativistas coinciden en ambas entidades. El acusado era administrador y gestor de las dos cooperativas y en tal condición las gestionaba de hecho.

Inicialmente la entidad absorbente ayudó a la absorbida, estimando que el negocio iría generando beneficios, pero no fue así. La cooperativa absorbente pagó gastos de la absorbida (sueldo de una ingeniero, productos fitosanitarios, etc.) y ésta dejó de abonar a aquélla rentas por alquiler de inmueble. La situación empeoró hasta que se trató de solucionar mediante la fusión por absorción.

En 2008, el acusado, en el documento que refleja el activo y el pasivo previo a la absorción omite una parte importante del saldo deudor que se había generado a favor de la cooperativa absorbente. Esta ocultación suponía dejar impagada la deuda, que no había sido condonada por la absorbente, produciéndole un perjuicio económico cuantificado por la querellante en 71.720,53.-€.

Análisis del tipo delictivo

La Sentencia resume los elementos básicos del tipo delictivo de falsedad en documentos sociales del art. 290 CP. Podemos destacar los siguientes (FD TERCERO 2).

El tipo descrito en el citado art. 290 CP es el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos “que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad”, como pueden ser los libros de contabilidad, de actas, balances que las sociedades cotizadas deben presentar a la CNMV, los que las entidades de crédito deben presentar al BdE y, en general, aquellos “destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”. El objeto material no se circunscribe, por tanto, a las cuentas anuales.

El delito se comete con el falseamiento de los documentos “de forma idónea” para causar “un perjuicio económico”. Cabe diferenciar, por tanto, dos subtipos: uno de mera actividad cuando el perjuicio no se produce y, otro, de resultado, cuando se produce el perjuicio.

Los bienes jurídicos protegidos son el tráfico mercantil y los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que con ellos se relacionan.

La condición de sujeto activo viene definida por el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, que se caracteriza por el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal protege.

El núcleo de la conducta típica es el falseamiento, en el sentido de mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos suscritos por el administrador de hecho o de derecho. Esta conducta frustra el derecho de los destinatarios (sociedad, socios y terceros) a una información completa y veraz de la situación económica y jurídica de la sociedad.

Cabe destacar, para el caso concreto enjuiciado que, además, el acusado no ha realizado la conducta típica del delito de estafa, sino un delito falsario que requiere simplemente alterar la realidad económica de la cooperativa absorbida en perjuicio de los socios de la absorbente mediante la creación de un documento idóneo para ello.

Segunda Sentencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. STS (Sala 2ª) nº 221/2016, de 16 de marzo

Rafael Ansón Peironcely

Recientemente ha sido publicada la segunda Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 221/2016, de 16 de marzo (ponente Marchena Gómez), sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, en aplicación del art. 31 bis CP. Es de gran interés para el asesoramiento societario -que no puede limitarse al ámbito mercantil- conocer el contenido de dicha resolución.

Podemos destacar, en primer lugar, el énfasis sobre que la presunción de inocencia es igual para la persona física y jurídica. No se pueden diluir las garantías de este principio constitucional en el caso de las sociedades o corporaciones. Recogemos algunas de las menciones a esta cuestión (del FJ 5.B):

La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. (…) Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal [presunción de inocencia] admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado(…)

La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan “… incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”. (…)

En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

Otra cuestión relevante, en línea con la primera Sentencia sobre responsabilidad penal de personas jurídicas (STS (Sala 2ª), núm. 154/2016, de 29 de febrero pasado), es que aunque la persona física haya cometido un delito, será necesario probar el hecho delictivo propio de la persona jurídica, el delito corporativo. Escogemos varios párrafos de la sentencia (FJ 5.D):

El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es, del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su averiguación desde una perspectiva estructural. Se tratará, por tanto, de una indagación sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva.

La sentencia trata también otros temas relevantes para la futura interpretación de esta novedosa materia, por lo que recomendamos la lectura íntegra del texto.

 

Estadísticas fusiones sociedades 2015

Rafael Ansón Peironcely

En la publicación del Registro Mercantil sobre las estadísticas de sociedades en 2015 se recogen, como en  años anteriores, los datos del número de fusiones de sociedades mercantiles en España.

Se pueden destacar los siguientes comentarios:

  • El número total de fusiones permanece más o menos estable: 1742 frente a 1756 del año anterior. El descenso de 2013 a 2014 (-3,36%) se ha contenido en 2015.
  • La fusión por absorción es, sin duda alguna, el tipo más utilizado (97% respecto al total).
  • En la comparativa 2014 / 2015, se observa una leve tendencia que reduce el número de SA participantes en la fusión (de 481 se pasa a 457) y un simultáneo aumento de las SRL (de 1239 se sube a 1254).

 

 

Primera Sentencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas

Recogemos en las secciones de Derecho Mercantil y Derecho Penal de nuestro Blog la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Se trata de una resolución de máxima importancia para la práctica del Derecho societario, tanto desde la perspectiva del Derecho Penal Económico como del Derecho Mercantil.

La Comisión Europea propone postergar la aplicación de MIFID II hasta el día 3 de enero de 2018

Recientemente la Comisión Europea ha propuesto demorar la aplicación de MIFID II (prevista para el 3 de enero de 2017) al 3 de enero de 2018. Se pueden encontrar más detalles y comentarios en el blog del Profesor Alberto J. Tapia Hermida

Nombramiento de auditor por el Registrador mercantil

En relación con el nombramiento de auditores por parte del Registrador mercantil, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se dictó la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

Os recomendamos la lectura del artículo publicado por el Profesor Sánchez-Calero sobre esta cuestión.